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Prorrateo del iva. Sentencia SEN-017007-CE-15-D-CASO DRUMMOND IVA 2003-SENTENCIA 2015

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN  CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BRCENAS


Bogot, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015).
Radicacin:     250002327000200601357-01
No interno:        17007
Demandante:    Drummond Ltda.
Demandado:        UAE DIAN
Asunto:    Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
    IVA 2003 – sexto bimestre

F A L L O

La Sala decide el recurso de apelacin interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que neg las pretensiones de la demanda.

1.    ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

–    El 14 de enero de 2004, Drummond Ltda . present la declaracin del IVA, correspondiente al sexto bimestre de 2003, declaracin que fue corregida el 24 de febrero de 2004, en la que liquid un impuesto descontable por valor de $11.168.586.000 y un saldo a favor por el mismo importe.
–    El 28 de noviembre de 2005, la DIAN, mediante el Requerimiento Especial 310632005000157, propuso modificar la declaracin del IVA correspondiente al sexto bimestre de 2003 presentada por Drummond para efecto de (i) rechazar impuestos descontables por $331.431.000, (ii) imponer sancin por inexactitud de $530.290.000 y (iii) disminuir el saldo a favor a $10.306.856.000.
–    El 7 de julio de 2006, previa respuesta del requerimiento especial, la DIAN, mediante la Liquidacin Oficial de Revisin 310642006000062, modific la declaracin del IVA del sexto bimestre de 2003 presentada por Drummond, en los trminos del requerimiento especial.
–    La demandante acudi per saltum a la jurisdiccin conforme lo previsto en el artculo 720 E.T.

 


2.    ANTECEDENTES PROCESALES

2.1.     LA DEMANDA

Drummond Ltda. Formul las siguientes pretensiones:
A. Que se declare la nulidad total de la Liquidacin Oficial de Revisin No. 310642006000062 del 7 de julio de 2006 proferida por la Divisin de Liquidacin de la Administracin Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogot D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $331.431.000 por concepto de IVA descontable e impone a Drummond sancin por inexactitud por valor de $530.290.000.
B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond, en los siguientes trminos:

1. Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaracin de IVA correspondiente al sexto bimestre de 2003, por valor de $11.173.436.000 se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.
2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinacin de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaracin privada de IVA correspondiente al sexto bimestre de 2003 ni a la imposicin de sancin por inexactitud.
3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor calculado por Drummond en su liquidacin privada de IVA correspondiente al sexto bimestre de 2003 por valor de $11.168.586.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a la normatividad tributaria vigente.
4. Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidacin privada de IVA de Drummond correspondiente al sexto bimestre de 2003, declaracin de correccin presentada el 24 de febrero de 2003, identificada con el No 90000015146917.

2.1.1.    Normas violadas:

La demandante invoc como disposiciones violadas las siguientes:
•    Constitucin Poltica: artculo 228.
•    Estatuto Tributario: artculos 771-2, 485, 488, 489 y 647.
•    Decreto 3050 de 1997: artculo 5.
•    Decreto 1165 de 1996: artculo 12.
•    Ley 223 de 1995: artculo 264.
•    Decreto 1265 de 1999: artculo 11.

2.1.2.    Concepto de la Violacin:

La demandante propuso las siguientes causales de nulidad:
a.    Rechazo del IVA descontable por valor de $192.768.000. Violacin, por interpretacin errnea y falta de aplicacin, de los artculos 488 y 489 del E.T., y violacin, por falta de aplicacin, de los artculos 264 de la Ley 223 y 11 del Decreto 1265 de 1999.
Dijo que segn los artculos 488, 489 y 490 del E.T., para que proceda el descuento del IVA deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que el IVA se origine en la adquisicin de bienes corporales muebles y servicios o por importaciones que realice el responsable; (ii) que dichas operaciones sean computables como costo o gasto de la empresa y (iii) que los bienes y servicios adquiridos gravados con IVA y las importaciones se destinen a las operaciones gravadas o a operaciones exentas del impuesto, cuando el que solicite el descuento sea un exportador o un productor de bienes exentos.
Advirti que la DIAN cuestion el cumplimiento del tercer requisito en el entendido de que los bienes y servicios que adquiri Drummond no tenan relacin de causalidad con su objeto social porque no se destinaron directamente a las operaciones gravadas ni a las exentas que desarrolla.

Precis que la demandante adquiri bienes para el bienestar de los empleados y contrat servicios de asesora legal, financiera de revisora fiscal, seguro de hospitalizacin y gastos de hotel.
Que esas expensas guardaban relacin de causalidad con la actividad productora de renta y que se destinaron al desarrollo del objeto social de la compaa compuesto fundamentalmente por actividades exentas. Que, en consecuencia, cumpli todos los requisitos previstos en el artculo 488 del E.T.
Que la relacin de causalidad estaba dada por el hecho de que los bienes y servicios constituyeron expensas necesarias para mantener el bienestar de los trabajadores y para resolver asuntos jurdicos y financieros, necesarios para llevar a cabo el objeto social de la compaa.
Indic que la DIAN interpret errneamente los artculos 488 y 489 E.T., pues exige que los servicios y bienes que dieron origen al IVA que se declar como descontable en el denuncio tributario, sean destinados directamente a las operaciones gravadas o exentas.
Explic que la DIAN, en el Concepto 81763 del 22 de septiembre de 2006, interpret que el requisito relativo a que las adquisiciones de bienes y servicios se destinen a operaciones gravadas o exentas «no debe entenderse como una condicin que implica la incorporacin de tales bienes y servicios en el costo de ventas (en los trminos de las deducciones fsicas) sino como una exigencia de la ley para excluir el IVA facturado al responsable que, conforme a la estructura del impuesto, no puede ser tratado como descontable, es decir el IVA pagado en el desarrollo de operaciones excluidas».
Sostuvo que Drummond present la declaracin del IVA que cuestion la DIAN con sujecin a los parmetros establecidos en el concepto citado. Que, por tanto, los actos demandados eran nulos por violacin, por falta de aplicacin, de los artculos 264 de la Ley 223 y 11 del Decreto 1265 de 1999, segn los cuales, los contribuyentes pueden actuar con base en los conceptos de la DIAN y que, por lo mismo, las actuaciones tributarias realizadas al amparo de esos conceptos no pueden ser objetadas por la Administracin.

b.    Rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por valor de $138.663.000. Violacin, por interpretacin errnea y aplicacin indebida, del artculo 771-2 del E.T.
Dijo que tena derecho a descontar $138.663.000 que corresponden al IVA que liquid en la adquisicin de los servicios que le prestaron extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia.
Seal que segn la DIAN, el artculo 771-2 del E.T. establece que las operaciones con extranjeros no domiciliados en el pas, para que proceda el IVA descontable, es requisito que exista un contrato como documento equivalente.
Que esa interpretacin era errada puesto que, el derecho a tomar como descontable el IVA autoliquidado sobre los pagos por servicios prestados por extranjeros sin residencia en Colombia, surge del hecho de la retencin en la fuente y no de la formalidad de un contrato, en el que se discrimine el IVA generado en la operacin.
Anot que las retenciones en la fuente del IVA generado en la prestacin de los servicios que contrat con extranjeros no domiciliados en Colombia estaban probadas con las facturas expedidas por los proveedores y los comprobantes contables que indican el valor del servicio, el IVA descontable y el IVA retenido.
Que, en todo caso, el artculo 771-2 del E.T. –norma que est referida a la facturacin–, no era aplicable al caso puesto que esa disposicin se cre para controlar los ingresos de los contribuyentes. Que, adems, no se poda exigir la factura a personas domiciliadas en el exterior, pues no son sujetos contribuyentes ni responsables del IVA en Colombia.

c.    Violacin, por interpretacin errnea y aplicacin indebida, del artculo 5 del Decreto 3050 de 1997.
Dijo que la DIAN viol el artculo 5º del Decreto 3050 de 1997 porque interpret que esa disposicin reglamenta el artculo 771-2 E.T. y que de esa norma se desprende que los contratos celebrados con extranjeros no residentes o sin domicilio en Colombia son indispensables para la procedencia del IVA descontable originado en las retenciones en la fuente practicadas en relacin con los servicios por estos prestados.
Seal que mientras el artculo 771-2 del E.T. se refiere a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables y establece que para efectos del IVA descontable se debe contar con soportes como facturas o documentos equivalentes a esta, el artculo 5º del Decreto 3050 de 1997 precisa cules documentos son equivalentes a la factura y, entre estos, los contratos suscritos con extranjeros sin residencia en Colombia.
Que si en gracia de discusin se aceptaba que el artculo 5º del Decreto 3050 de 1997 reglamenta el artculo 771-2 del E.T., tampoco sera aplicable puesto que la esa norma tampoco era aplicable al caso concreto.
Manifest que, en todo caso, era improcedente la conclusin a la que lleg la DIAN en el sentido de que el contrato suscrito con los extranjeros era equivalente a la factura porque jurdicamente esos conceptos no son equiparables y, por lo mismo, no era pertinente que se exigiera que los contratos cumplan los requisitos exigidos para las facturas.
Precis que el artculo 5º del Decreto 3050 de 1997 facult al gobierno nacional para especificar los documentos que podan ser equivalentes a la factura de venta y que se limit a disponer que adems de los documentos contemplados en otras disposiciones, los contratos celebrados con los extranjeros no domiciliados en el pas son documentos equivalentes a la factura.
Que, por lo tanto, la DIAN no deba circunscribir el derecho al descuento a que se presente como prueba el contrato, pues pueden presentarse otras pruebas. Que, por eso, Drummond aport como prueba las facturas expedidas por los proveedores extranjeros sin residencia en Colombia, las ordenes de servicio emitido y los comprobantes de la contabilidad.

d.    Violacin, por interpretacin errnea y aplicacin indebida, del artculo 12 del Decreto 1165 de 1996.

Dijo que la DIAN interpret errneamente el artculo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque de esa norma no se concluye que la ausencia del contrato implique la prdida del derecho a tomar como descontable el IVA.
Advirti que la DIAN interpret el artculo 12 del Decreto 1165, conforme a lo dispuesto en el artculo 771-2 del E.T., esto es, como si fuera reglamentario de este artculo. Que esa interpretacin era errada porque el decreto se expidi antes de que se profiriera la Ley 383, ley que modific el referido artculo 771-2.
Que el artculo 12 del Decreto 1165 no es reglamentario del artculo 771-2 del E.T. porque, si bien esa norma seala que el contrato servir como soporte para todos los efectos tributarios, el contrato no sirve para probar la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables

e.    Violacin, por falta de aplicacin, de los artculos 485, 488 y 489 del E. T.

Dijo que la demandante adquiri servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia. Que esos servicios se destinaron a operaciones gravadas o exentas y que el IVA pagado en esas transacciones era computable como costo o gasto de la empresa.
Que en aplicacin del numeral 3 del artculo 437-2 y el pargrafo del artculo 437-1 del E.T., practic la retencin en la fuente del IVA causado en esas operaciones, y que consign tales retenciones a favor del erario, conforme lo habra reconocido la DIAN, en los actos administrativos demandados.
Que, en consecuencia, los actos demandados eran nulos por violacin de los artculos 485, 4880 489 del E.T., por falta de aplicacin, porque la DIAN le neg el derecho a solicitar como descontable el IVA retenido en la adquisicin de servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia.

f.    Violacin, por falta de aplicacin, del artculo 228 de la Constitucin Poltica. Prevalencia de la esencia sobre la forma.

Precis que, de conformidad con el artculo 228 de la Constitucin Poltica, en las actuaciones de los rganos pblicos que cumplen la funcin de administrar justicia es imperativa la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal.
Que, en ese orden de ideas, Drummond tena derecho a que se le reconociera el IVA descontable toda vez que cumpli la obligacin sustancial de practicar y pagar al Estado la retencin en la fuente, y porque en las actuaciones de la Administracin debe prevalecer la esencia sobre la forma.
Que no era pertinente que la DIAN desconociera el derecho sustancial, por razones estrictamente formales, como la existencia de un contrato escrito entre las partes o el hecho de que el IVA no se encuentre discriminado en el contrato.

g.    Violacin, por interpretacin errnea y aplicacin indebida del artculo 647 del E.T. Improcedencia de la sancin por inexactitud.

Dijo que como el IVA descontable que liquid Drummond en la declaracin cuestionada se ajust a la ley vigente, no se configur el supuesto sancionable previsto en el artculo 647 del E.T., razn que haca improcedente la sancin por inexactitud que le fue impuesta por la DIAN.
Invoc la existencia de una diferencia de criterios entre la DIAN y la demandante sobre la interpretacin de las normas que invoc como violadas, lo que, de igual forma, exclua la aplicacin del citado artculo 647.
Por ltimo, dijo que el rechazo del IVA descontable originado en la adquisicin de servicios prestados por no domiciliados en Colombia, basado en la ausencia de contrato escrito que discriminara el impuesto descontable, tampoco daba lugar a la sancin, pues el incumplimiento de requisitos formales, as como la falta o deficiencia de pruebas, no son hechos tipificadores de la sancin.

2.2.    CONTESTACIN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda.

a.    Sobre el rechazo del IVA descontable en cuanta de $192.768.000.

Dijo que segn el artculo 488 del E.T. solo es descontable el IVA generado en operaciones que, de conformidad con las normas del impuesto sobre la renta, resulten computables como costos o gasto y que, adems, se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.
Que el artculo 489 del E.T. dispone que cuando los bienes y servicios se destinen a operaciones exentas del impuesto, hay lugar al descuento nicamente cuando quien efecte la operacin sea un productor de bienes de los que trata el Ttulo VI del E.T. o un exportador. Que, para el caso de los exportadores, cuando los bienes o servicios constituyen gasto del bien exportado, se descuenta la totalidad del impuesto facturado, siempre y cuando dicho tributo corresponda a la tarifa a la que estuviera sujeta la operacin.
Sostuvo que, para que el descuento proceda deben acreditarse las siguientes condiciones: (i) que el impuesto haya sido facturado por un responsable del IVA perteneciente al rgimen comn, (ii) que el impuesto haya sido pagado en la adquisicin de bienes y servicios que constituyan costos o gasto segn las regla de renta, (iii) que los bienes adquiridos no constituyan activos fijos, (iv) que dichos bienes estn destinados a operaciones gravadas con IVA y, (v) que el impuesto se encuentre discriminado en la correspondiente factura.
Agreg que, el artculo 14 de Decreto 570 de 1984 establece que los responsables del IVA deben diferenciar en la contabilidad las ventas y servicios gravados de los que no lo son y que los productores de bienes exentos y los exportadores deben discriminar las ventas exentas.
Que, por su parte, el artculo 490 del E.T. dispone que cuando los bienes y servicios que otorgan el derecho al descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas y excluidas y no fuera posible efectuar la imputacin directa, el cmputo de ese descuento se realiza en proporcin al monto de las operaciones del periodo fiscal correspondiente.
Seal que difera de la posicin de la demandante en cuanto a que las operaciones respecto de las que solicit el IVA descontable tienen relacin de causalidad con su actividad productora de renta y de que se destinaron al desarrollo de su objeto social.
Dijo que el objeto social de Drummond es la explotacin, exploracin, instalacin y comercializacin de las minas de carbn y de hidrocarburos lquidos y gaseosos en general. Que, en ese orden, los gastos por concepto de asesoras, honorarios, profesionales, plizas de hospitalizacin y cuotas de sostenimiento de hoteles, entre otros, no estaban destinados directamente a las operaciones gravadas, ni a las exentas, que desarrolla la demandante, y, por tanto, no daban derecho al descuento del IVA que pag.
Seal que el Consejo de Estado ha dicho que aunque los gastos relacionados con el bienestar de los trabajadores son deducibles en renta por constituir una expensa necesaria que cumple con los requisitos del artculo 107 del E.T., no estn destinados directamente a las operaciones gravadas o exentas desarrolladas por la parte actora y que as era procedente el descuento.
Que, no poda pretenderse que por el hecho de que un gasto sea deducible en renta, el IVA pagado tambin lo sea, pues las normas son taxativas al disponer que para su reconocimiento es indispensable, entre otras exigencias, que se destinen directamente a las operaciones gravadas con IVA.

b.    Sobre el rechazo del IVA descontable en cuanta de $138.663.000 por operaciones realizadas con extranjeros no residentes o no domiciliados en Colombia.

Dijo que si bien los extranjeros no domiciliados en el pas no estn obligados a expedir factura o documento equivalente al momento de prestar un servicio dentro del pas, el artculo 771-2 del E.T. establece unas exigencias que deben contener los documentos que se pretender hacer valer como soporte del descuento del IVA, ya se trate de factura u otro equivalente.
Sostuvo que el artculo 5º del Decreto 3050 de 1997 seala que, adems de los contemplados en otras disposiciones, constituyen documentos equivalentes a la factura, entre otros, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el pas. Que, sin embargo, estos documentos deben acreditar que se ha practicado la respectiva retencin en la fuente.
Manifest que las normas aplicables a una materia no tienen que ser reglamentarias unas de las otras, sino que su aplicacin se desprende de la interpretacin armnica de todas ellas. Que, en ese orden de ideas, el artculo 5º del Decreto 3050 de 1997 s puede interpretarse en concordancia con el artculo 771-2 del E.T., al igual que el artculo 418 ibdem.
Seal que el artculo 771-2 citado explica que el impuesto descontable se calcula sobre la tarifa que corresponda a la cuanta de la operacin, la que debe constar en la factura o documento equivalente.
Que del artculo 12 del Decreto 1165 de 1996 se desprende que en el contrato respectivo se debe discriminar el valor del IVA generado, y que ste servir de soporte para todos los efectos tributarios.
Advirti que con ocasin de la investigacin adelantada, la DIAN le solicit al demandante copias de los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el pas, as como la prueba del pago del impuesto de timbre y la contabilizacin del IVA retenido.
Que la demandante present facturas expedidas en el exterior en las que no constaba el IVA generado y que por eso exigi que en los contratos suscritos, que constituyen en el documento equivalente, discriminaran el IVA. Que los documentos que aport la demandante a solicitud de la Administracin no estaban traducidas al castellano, como lo exigen los artculos 50 del Cdigo de Comercio y 260 del C.P.C., por ser documentos integrantes de la contabilidad.

c.    Sobre la violacin del artculo 647 del E.T. Sancin por inexactitud.

Por ltimo, frente a la sancin por inexactitud, dijo que la demandante omiti declarar impuestos generados en operaciones gravadas, que derivaron en un menor impuesto o saldo a pagar, conducta sancionable en los trminos del artculo 647 del Estatuto Tributario. Agreg que no existi la alegada diferencia de criterios, pues la normativa citada es clara al fijar los requisitos para la procedencia de los impuestos descontables rechazados.

2.3.    LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca neg las pretensiones de la demanda.

a.    Sobre el rechazo del IVA descontable por valor de $192.768.000

Dijo que segn los artculos 488 y 489 del E.T., para el reconocimiento del descuento del IVA requiere que el impuesto se haya pagado por la adquisicin de bienes o servicios que resulten computables como costo o gasto y que sean destinados a operaciones gravadas o exentas del impuesto sobre las ventas.
Que la Administracin desconoci como descontable el IVA pagado por concepto de honorarios profesionales, pliza de hospitalizacin, asesora jurdica, cuotas de sostenimiento, servicios ejecutivos, entre otros, en consideracin a que no tenan relacin de causalidad con la actividad productora de renta de la demandante.
Seal que, en materia fiscal, y especficamente, en materia del impuesto sobre la renta, pueden ser deducidas las expensas necesarias en la generacin de las rentas cuando renan las las exigencias previstas en el artculo 107 del E.T.
Que en el caso concreto, no estaba demostrado que las expensas en las que incurri la demandante, respecto de las que solicita el impuesto descontable, estuvieran destinadas directamente a las operaciones gravadas o exentas que desarrollaba y que, por esa razn, no tena derecho al IVA descontable.

b.    Sobre el rechazo del IVA descontable por valor de $138.663.000 originado en operaciones con extranjeros no residentes ni domiciliados en Colombia.

Dijo que el IVA facturado al responsable por la adquisicin de bienes y servicios es descontable hasta el lmite que resulte de aplicar al valor de la operacin que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, lo que significaba que, adems de encontrarse acreditadas las retenciones, deban estar soportadas, bien fuera por una factura o en un documento equivalente.
Seal que la carencia de facturas con el lleno de los requisitos legales no era una causal para el desconocimiento del descuento del IVA puesto que no se puede obligar a entidad extranjeras a cumplir obligaciones previstas en la legislacin nacional. Que a falta de facturas, deba demostrarse la existencia de la relacin jurdica que dio lugar IVA descontable.
Que cuando se realizan operaciones con no obligados a facturar, el adquiriente del bien o servicio debe expedir el documento equivalente a la factura, segn lo previsto en el artculo 3 del Decreto 3050 de 1997.

Manifest que para efectos del IVA descontable, cuando no exista factura, los documentos equivalentes deben reunir los requisitos que para el efecto determine el Gobierno Nacional, que puede ser un contrato celebrado con extranjeros sin residencia o domicilio en el pas que, de acuerdo con el artculo 12 de Decreto 1165 de 1996, constituyen documento equivalente a la factura.

Sostuvo que la demandante solicit como descontable la suma de $138.663.000 y que, para el efecto, aport facturas en idioma extranjero que, en todo caso, no daban cuenta del origen y de la naturaleza de la operacin porque no cumplan con los requisitos del artculo 260 del C.P.C.

Que, adems, las facturas aportadas por la demandante no informaban que se hubiera celebrado un acuerdo de voluntades equiparable a un contrato de prestacin de servicios.

Advirti que de la transaccin realizada con Rushoton Internacional no se aport factura y que en otras –West Virginia Electric Industries, The Brattle Group, Sustem Control, Stewart Lubricants & Co.; WM A. Shell y Driver & Controls, sobre las que el demandante s aport facturas, correspondan a periodos distintos al que gener la discusin –sexto bimestre de 2003.

Concluy que la prueba del IVA descontable no puede ser cualquier documento, que para el efecto, las normas pertinentes establecen que el soporte es la factura o, en su defecto el documento equivalente y que, tratndose de servicios contratados con extranjeros sin domicilio ni residencia en el pas, es el contrato. Para sustentar lo anterior, se remiti a lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 7 diciembre de 2005, dictada en el expediente 14342.

c.    Sobre la violacin del artculo 647 E.T. Sancin por inexactitud.

Por ltimo, dijo que la sancin por inexactitud era procedente porque la demandante incluy en la declaracin descuentos que eran improcedentes, de los que se deriv un menor impuesto a pagar y, por que, en todo caso, no existi una diferencia de criterios entre las partes en cuanto al derecho aplicable.

2.4.    EL RECURSO DE APELACIN

La demandante recurri la sentencia del Tribunal en los siguientes trminos:

a.    Error en la motivacin de la sentencia al aplicar el Decreto 1165 de 1996.
Dijo que el fundamento jurdico que le permita descontar el IVA causado en operaciones celebradas con extranjeros no residentes ni domiciliados en Colombia, es el artculo 771-2 del E.T., adicionado por la Ley 383.
Que, contrario a lo que se seala en la sentencia apelada, el Decreto 1165 de 1996 no reglament el artculo 771-2 del E.T. porque esa norma era anterior a la disposicin que, segn el Tribunal, se reglamenta.
Seal que el artculo 3º del Decreto 3050 de 1997, que s reglamenta el artculo 771-2 del E.T., le otorg al Gobierno Nacional la posibilidad de establecer los requisitos mnimos que debe contener el documento mediante el que se acredite la transaccin respectiva, pero que no lo facult para establecer que tales requisitos solo podan ser acreditados mediante un contrato solemne.
Sostuvo que acreditar los requisitos mnimos del artculo 3 del Decreto 3050 de 1997 mediante un contrato solemne es una posibilidad que tiene el contribuyente, segn lo previsto en el artculo 5 ibdem. Que no existe una disposicin que restrinja la prueba de las transacciones internacionales a la solemnidad de los actos jurdicos, como lo pretende el Tribunal.

b.    Error en la motivacin de la sentencia al establecer un requisito extralegal de conducencia probatoria.

Dijo que el Tribunal err en la motivacin de la sentencia al considerar, como consecuencia de la indebida aplicacin del artculo 12 del Decreto 1165 de 1995, que los contratos escritos con no residentes o no domiciliados en Colombia eran la nica prueba para la procedencia del IVA descontable. Que con esa exigencia se fij un requisito de conducencia probatoria, al limitar a un solo medio de prueba la demostracin del impuesto descontable.
Que, por el contrario, los artculos 3 y 5 del Decreto 3050 de 1997 establecen que el hecho del impuesto descontable debe demostrarse mediante documento pero no se refieren a que sea un contrato solemne.

c.    Error en la motivacin de la sentencia al pronunciarse en forma contradictoria sobre el documento que sirve como equivalente a la factura en los casos de contratacin con extranjeros.
Sostuvo que el Tribunal seal que la carencia de facturas sin los requisitos legales no es causal para desconocer el descuento del IVA y que, a falta de estas, se debe demostrar la relacin jurdica que da lugar al impuesto descontable. Que de igual forma, el documento equivalente a la factura debe reunir los requisitos que establezca el Gobierno y que este puede ser un contrato celebrado con extranjeros no residentes o no domiciliados en Colombia.
Que pese al anterior razonamiento, el Tribunal concluy, al resolver el caso, que el nico documento equivalente a la factura era el contrato solemne.

d.    Error en la motivacin de la sentencia al interpretar de manera errada el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

Dijo que el Tribunal interpret erradamente la sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2005 (expediente 14342). Que en esa providencia se consider que los extranjeros, en virtud del principio de territorialidad de la ley, y en plena consonancia con los principios de la contratacin, no podan resultar obligados a expedir factura ni documento equivalente a sta.
Sostuvo que por encima de un requisito formal, el artculo 3 del Decreto 3050 de 1997 busca que se le acredite al Estado el negocio jurdico del que procede el IVA descontable efectivamente se produjo.
Que el negocio jurdico se puede demostrar por cualquier documento que cumpla los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional, incluido un contrato. Que as, no tendra ninguna razn exigir contratos solemnes cuando la Administracin no cuestion la existencia de los actos jurdicos respectivos.

e.    La conducta de la DIAN, plasmada en la sentencia impugnada, implica un enriquecimiento sin causa por parte del Estado a costa de Drummond, al hacer que prevalezca la forma sobre lo sustancial.
etc...

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